刘守国

　　【案情】

　　张某因非法行医分别于2018年6月、9月被卫生行政部门行政处罚，后因再次非法行医于2018年12月被查获并判处刑罚。2019年11月，刑满释放后张某又一次因非法行医被查获，张某的行为是否构成非法行医罪？

　　【评析】

　　笔者认为：张某因非法行医受过两次行政处罚再次非法行医被判处刑罚，刑满释放后又一次非法行医的行为，符合《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定的“情节严重”情形，构成非法行医罪。理由如下：

　　1.张某的非法行医行为具有适用《解释》第二条第五项“其他情节严重的情形”这一兜底性规定的可能性。鉴于经济、社会的不断发展与进步，法律规定具有先天的滞后性。最高人民法院《解释》第二条的规定采取“列举+兜底”的方式，为审理非法行医类刑事案件提供了法律支撑，便于不枉不纵打击非法行医刑事犯罪。因此，不应该否定根据实践情况适用《解释》第二条第五项兜底性规定的可能性，对于严重程度与列举情形相当甚至更为严重的非法行医行为，应当认定为“其他情节严重的情形”。

　　2.张某的非法行医行为达到了《解释》第二条的情节严重程度，属于“其他情节严重的情形”。张某因非法行医受过两次行政处罚再次非法行医被判处刑罚，刑满释放后又一次非法行医，其主观恶性、社会危害程度均大于《解释》第二条第四项的“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医”。根据“举轻以明重”的原则，应当认定张某的行为属于《解释》第二条第五项“其他情节严重的情形”，依法构成非法行医罪。

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