户云歌 张 放 扈庆彬

　　没有资质的实际施工人借用建筑企业的资质承揽工程进行施工的，这种行为通常被称为“挂靠”。在建筑业界，挂靠现象比较普遍。司法实务中，挂靠“官司”比比皆是，被挂靠企业与被挂靠人常常被判对工程质量共同担责，对施工形成的债务承担连带责任。故有必要界定挂靠与内部承包、非法转包、违法分包的区别，厘清实际施工人工程款的给付主体及责任。

　　一、内部承包与挂靠

　　内部承包是建筑企业对其员工设定的按绩效完成情况，给予一定比例提成，或规定承包人上缴利润以及造成的损失给予一定惩罚的企业内部经营方式。鉴于内部承包经营是一种生产经营的激励机制，有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任心，促进建筑企业生产经营过程中提升竞争力和效益，且不违反法律禁止性规范，内部承包合同是合法有效的。而挂靠则是违反《建筑法》第二十六条禁止借用资质承揽工程的规定，为法律所禁止，其挂靠协议根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义”的规定而无效。建筑企业内部对内部承包有统一的资产及财务管理，承包人及主要管理员工与建筑企业之间为隶属关系，存在劳动合同、工资、社保关系。管考则无，这是两者的区别。

　　二、转包、违法分包与挂靠

　　转包、违法分包也是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”、“（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

　　转包与违法分包皆因违反《建筑法》第二十八条等禁止性规定，违法无效。两者特性表现为转包人、违法分包人在承接建设工程后，即将工程计价约定提取比例，尔后将工程进行“转”、“分”一包了之。既不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。根本不履行建设工程合同义务和施工、管理、技术、指导等责任。

　　而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠企业之间的合作关系，皆成立项目部，参与一定程度的管理，同时还普遍存在挂靠人作为被挂靠企业的委托代理人，与发包人签订合同的情况。需要强调的是，挂靠人向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，这是挂靠最重要的特征，也是挂靠于转包、违法分包的区别所在。

　　三、工程款的付款责任主体

　　笔者认为，被挂靠企业未实际占有、截留工程款者，不承担给付责任。在工程竣工验收合格的前提下，挂靠人有权向发包人主张工程款，这是因为发包人（建设方、业主）接受了挂靠人的工作成果，从而产生了向其对应给付报酬的义务，然挂靠人要求被挂靠企业对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无法律依据。