案情简介

　　2013年10月以来,被告人罗某雇用陈某在浙江省义乌市“逃往乌托邦”咖啡店(以下简称“乌托邦”)上班,负责调查借款人情况,让借款人签订借款合同和安排出账,同时罗某纠集了黄某、乔某等人作为介绍人(即“黄牛”)帮助物色社会上年满18周岁的本地青年,以“借款可以不用归还”,或“拉人来借款就可以抵债”等名义,诱骗多名被害人到“乌托邦”借取高利贷。罗某自己规定每笔借款为人民币10万元,但其向借款人及介绍人声称每笔按照人民币5万元放债,向借款人隐瞒了借款本金数额大,以及高额利息不按借款人实际得款金额这一基数计算的事实,并采用各种手段不让被害人在签字前全面看清借款合同内容,或要求借款人出具借款10万元的借条。如果被害人在签订书面字据后对借款金额提出质疑,罗某就以“借款5万元,写10万元的借条只是个形式”为由搪塞借款人,让借款人相信自己只借了5万元的借款。罗某扣掉各种费用后,实际上每笔借款仅放出3万元左右,由陈某从中收取2000元好处费后,介绍人黄某、乔某等人再以介绍费、好处费名义对3万元借款进行层层瓜分,借款人最终仅得到几百元、几千元,有的甚至拿不到一分钱,但之前均向罗某出具了借款10万元的借款合同或借据。事后,罗某等人以纠集多人恐吓被害人或提起虚假民事诉讼等手段,要求被害人或其父母按照借款合同上载明的虚假出借金额以及高额利息偿还借款(而不是按照借款人实际借款金额索要借款)。罗某共参与作案17起,涉案金额达125.41万元。

　　分歧意见

　　在该案中,对罗某的行为应如何定性主要存在以下三种意见:

　　第一种意见认为,罗某的行为系正常的民间高利借贷行为,不构成犯罪。罗某实施的是放债行为,其并无欺骗的故意。至案发,罗某放出的债款并未收回,借款人实际上并没有受到财产损失,反而有的分得几百元至几千元不等的好处费。因此,该案其实是社会上的黄牛利用一些不谙世事的年轻人到“乌托邦”咖啡店骗钱,罗某才是被害人。

　　第二种意见认为,罗某构成非法经营罪。该案的实质就是罗某充当银行的角色,经营银行所从事的借贷业务,是一种未经银行监督管理部门批准的非法金融活动,构成非法经营罪。

　　第三种意见认为,罗某构成诈骗罪。借款人借5万元,罗某让借款人写下10万元借条后,按照5万元的借款扣取费用后仅出账3万元左右,其诈骗故意和行为非常明确。

　　与此同时,在认定罗某构成诈骗罪的观点中,对于犯罪形态存在两种分歧意见:一种意见认为,该案系诈骗未遂。罗某尚未来得及向借款人主张债权,借款人均未归还借款。借款人的财产并未受到实际损失,危害结果并未发生,应当认定为诈骗未遂。另一种意见认为,该案系诈骗既遂。被害人的应得借款(财产性利益)被罗某及介绍人占有并控制时,其就成立诈骗罪既遂。

　　评 析

　　对于该案,笔者认为,罗某采用隐瞒借贷风险、设置陷阱的方法,诱骗被害人签订虚假的高利贷借款合同并瓜分借款,使被害人遭受财产损失,属于缔约过程中的诈骗行为,应构成诈骗罪。具体分析如下:

　　一、罗某的行为构成诈骗罪

　　1.成立诈骗罪的事实基础:犯罪实施过程分析。在整个诈骗过程中,第一层次是设定借款条件,指使、组织人员找人来借款,调查借款人家庭情况、提供犯罪成本。第二层次是临时业务员带被害人到典当公司安排、介绍出账,鼓动并传授犯罪方法给下一层次的黄牛去物色、诱骗新的被害人。第三层次是被业务员鼓动的黄牛,诱骗被害人去借款以及发展下一层次黄牛,并将被害人带给公司临时业务员。第四层次是被害人被讨债后转化为新的犯罪嫌疑人诱骗其他被害人去借钱,以赚中介费堵之前借款的利息。以上人员形成了一个金字塔型的犯罪网络,被害人背负的是高额债务。

　　2.罗某的行为符合诈骗罪的构成要件。该案被告人以非法占有为目的,设置障碍不告知合同载明的借款数额,在签订合同过程中就关键事实进行欺骗,使被害人产生借款金额很少、签订借条没有还款压力的错误认识,并在这种错误认识下“自愿”签订“名实不符”的高额借条,作出财产处分,这就属于行为人在签订合同时实施了隐瞒真相的欺骗行为。

　　3.罗某的行为不构成非法经营罪。非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序,而该案并未侵犯市场经济秩序,同时,根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的精神,对非法发放高利贷的行为也不应以非法经营罪论。

　　二、罗某的行为属于诈骗罪既遂

　　1.诈骗罪是结果犯,其既遂标准是取得说。罗某伙同他人在借款金额、还款时间等关键事实上进行欺骗,在借款人取得借款后,又将被害人的借款予以瓜分,被告人由此实际取得、控制被害人财物,应当认定为诈骗罪既遂。

　　2.诈骗数额的计算。对于行为人在与被害人签订合同时就事实进行诈骗的缔约诈骗,应当通过比较契约双方所负担的合同义务来考察被害人是否遭受了财产损失。如果被害人通过缔结合约负担了过多的义务或者未能从中得到与其义务相对等的权利,就应当认定其财产的减损,该数额就是诈骗罪的既遂数额。①在认定罗某的行为构成诈骗罪既遂的前提下,其犯罪数额应当按照被害人依照借款合同“少得”的数额认定:即合同载明的虚假借款总额减去被害人实际分到的钱款之间的差额就是被害人的损失数额。由于财产性利益可以成为诈骗罪的对象,隐瞒真相使他人丧失财产性利益的金额就是被害人被诈骗的损失数额。②

　　三、设置陷阱高利借款的行为实质是一种“套路贷”

　　通常而言,“套路贷”的被告人会隐瞒各种陷阱。在被告人的反复诱骗下,被害人会得到借款数万元或十余万元,但都会在取得借款的现场返给被告人大量款项,被害人实际上拿到手的仅仅只有几千元(但形成的债务是借款总额)。在被害人无力还款的情况下,被告人介绍其他假冒的“小额贷款公司”或个人,或者“扮演”其他公司与被害人签订新的“虚高借款合同”予以“平账”,进一步垒高借款金额。之后被告人会采取各种方式逼迫被害人还款,包括对借款人使用暴力,凭借合同、流水等证据去法院、公安机关提起诉讼或报案等。至此,“套路贷”的诈骗形式已经形成。

　　该案的实质和“套路贷”相同,都是利用高利贷设置圈套不法取得被害人财物:其一,被告人在形式上保证借款合同的真实性。其二,整个犯罪流程具备组织犯罪的特征,团体作案,每个流程做得十分细致,指导共同犯罪人如何在合法程序下达成目的,通常会利用欺骗、恐吓、威胁等手段逼迫借款人签署相关协议。该案被告人利用高利贷设置陷阱诈骗也具备组织犯罪的雏形。其三,“套路贷”和该案被害人都是相对容易被骗的人。被害人的状况如何,均不影响被告人行为的不法性质。其四,利用高利贷设置陷阱诈骗案和“套路贷”形式上合法,在放款和收款的各个环节似乎都符合民事法律行为的要件,但本质上都是“用合法形式掩盖非法目的”的犯罪行为,尤其是在结合被告人的主观故意进行综合判断后,不难得出被告人有罪的结论——明知自己没有还款能力,没有还款意愿而向他人借款的,可以构成诈骗罪;反过来,没有出借款项的真实意图,而隐瞒真相、设置圈套向他人发放高利贷的,当然可以构成诈骗罪。

　　*浙江省义乌市人民检察院公诉部副主任、员额检察官。

　　①参见王钢著:《德国判例刑法分则》,北京大学出版社2016年版,第219页。

　　②参见张明楷著:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第932页。

　　(摘自《人民检察》2018年第18期)